毒树之因与毒树之果

——非法证据排除规则之线性分析

来源：政治部 作者：岳永文 发布时间：2013-10-28 

 

      论文提要：公正是司法的生命和灵魂，证据的真实性、合法性是正确认定案件事实的前提，是实现司法公正的基本条件。如何剔除“毒树之因”，排除毒树之果，是构建科学规范的证据体系以及实现司法公正的必经之路。在当今中国法治环境下，这一路径的合理走向日趋紧迫。本文将从线性层面就如何排除非法证据以及如何构建我国的非法证据排除规则体系作以浅显的分析与探讨。

 

“毒树之果”一词是舶来品，意指以非法方法收集的证据为线索而衍生的其它证据。而毒树之因是相对于毒树之果而言的，是指用非法方法收集证据产生的原因，即非法证据根植的土壤是什么。

 

一、毒树之因

 

（一）价值权衡问题。非法证据排除规则为什么在我国迟迟不能确立，关乎一个本质性的价值权衡问题。我国从根本上来讲，追求的是公共利益与集体利益的实现，个人利益绝对服从公共利益与集体利益，这一价值追求亦贯穿于立法至司法的始终。非法证据的排除必然阻碍犯罪的查明与惩治。因此，个人人权的实现在公共法益、集体法益及国家权威的斗争中只能败下阵来。

 

（二）观念上的限制。我国倡导的是“报应”说，任何违法活动应当受到正义的制裁。非法证据排除恰恰在某些方面与这一观念相违背。实然犯却因证据的非法性而逍遥法外，是与我国民众的传统观念格格不入的。

 

（三）立法上的阙如。我国非法证据排除规则在理论界纷呈，而在立法上却显得孤寂。法院在审判案件中缺乏一个成熟的立法或司法规则可以适用。犯罪嫌疑人、证人、辩护人对非法证据的举证又显的力不从心，无形中助长了“非法证据”的大量产生。

 

二、毒树之果

 

从毒树之果的概念可以看出，毒树之果并不完全等同于非法证据，而在我国学术界却大多将这二者混同。例如有学者认为“美国的刑事司法制度中有一个颇为著名且颇具特色的法则，即‘毒树之果’法则”。按照此法则的规定，通过国不符合法律规定的搜查、询问等侦查活动获得的证据材料不得在审判中作为证据。尽管这些材料是可靠的，能够证明案件的真实性，但是他们必须排除在证据之外，因为他们的来源不合法。即“有毒的树结出的果实也是有毒的”[1]，而事实是以非法方法收集到的证据仅为“毒树”，他的衍生证据才为“果实”。由此可见，毒树之果是非法证据排除规则的延伸。

 

（一）我国司法实践中运用非法证据排除规则的现状

 

随着非法证据排除规则在我国刑事诉讼领域的初步确立，司法实践中非法取证问题虽然在一定程度上有所好转，但在整体上并未有效地遏制住刑事非法取证行为。换言之，非法证据排除规则所应具有的保障公民基本权利和规范国家执法活动等重要功能并未得以充分发挥。根据学术界观点，我国司法实践中运用非法证据排除规则的现状可归结为“三难”。[2]

 

1、界定难

 

根据我国《刑事诉讼法》第43条以及《规则》、《解释》等司法解释的相关规定，“非法证据”是指公安、司法人员采取“刑讯逼供以及威胁、引诱、欺骗或者其它非法的方法收集的证据。”然而，欲准确地界定具体司法实践个案中某一特定的证据是否属于“非法证据”，却往往因不同的执法主体对此存有不同的意见，从而影响着非法证据排除规则的统一适用。以一份无见证人签名并且经进一步调查确属无见证人参与勘验的“现场勘查笔录”为例，依照《刑事诉讼法》第106条和 《规则》第170条关于“勘验、检查的情况应当制作笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或盖章”之规定，该“现场勘验”显然属于程序违法。但侦查人员据此制作的“现场勘查笔录”是否属于非法证据排除规则意义上的“非法证据”？该“现场勘查笔录”是否应予排除？在司法实践中则往往存在争议，且各地法院所作的相关判决对此所持的态度亦不尽一致。又如侦查人员采取长时间连续讯问犯罪嫌疑人的手段逼迫犯罪嫌疑人作出归罪性供述的行为是否属于刑讯逼供等等，均因在司法实践中难以界定从而在客观上影响着非法证据排除规则的统一适用。

 

2、证明难

 

司法实践中，一方面，非法取证现象在一定范围内仍较为严重地存在着；而另一方面，这些非法取证行为通常又极难在后续的审查批捕、审查起诉和法庭审理等诉讼程序中被披露和证实，至于在审判实践中适用非法证据排除规则并最终排除非法证据的个案则更是凤毛麟角。特别是对以非法手段收集的言词证据的证明，除非因侦查人员在讯问过程中实施刑讯并最终导致被刑讯人死亡、伤残等严重后果，或因侦破其它案件而抓获真凶致使案件真相大白，否则，即便承办案件的司法人员在相当大的程度上怀疑该“口供”系侦查人员违反法定程序收集所得，亦无法以确凿的证据证实该“口供”属非法证据并予以排除。然而，在我国的司法实践中，很少发生因侦查人员通过刑讯逼取犯罪嫌疑人口供而导致口供被法庭排除的案例。这种“表像”与“现实”之间的严重不对称，犹如看似“风平浪静”的海面下掩藏着“汹涌的暗流”一般，令人堪忧。

 

3、排除难

 

司法实践中，除极少数能够确切地证实公安、司法人员违反法定程序取证的个案以外，法院适用非法证据排除规则排除非法证据的个案极为罕见。甚至有时在侦查人员明显违法取证的情况下，法庭最终亦未能排除侦查人员非法取得的相关证据。例如在杜培武涉嫌故意杀人一案的庭审过程中，法官对被告人杜培武当庭出示的其在侦查期间遭受侦查人员刑讯时被打烂的衣物视而不见，一审依然判处被告人杜培武死刑，立即执行，剥夺政治权利终身，即是最典型的例证。[3]而法庭面对非法取证行为中性质最为严重的刑讯取得的证据的态度尚且如此，对其他诸如通过非法搜查、非法辨认等手段取得的非法证据的“采信度”可想而知。

 

（二）当然排除

 

在我国的司法实务中，究竟什么类型的非法证据应当予以排除，从最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部制定的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下称《排除规定》）看，包含三个方面：一个是非法言词证据，称之为绝对排除；另一个是实物证据，又叫相对排除；对其他的一些非法证据，一些程序上的技术瑕疵，应当是可补正的排除，给侦查人员或者办案人员以补正的机会。

 

而按照日本学者田口守一的说法，非法证据排除的精髓，是要排除“根据违法侦查发现的证据而再次发现的证据(派生证据)”[4]，按照德国学者罗科信的说法“一证据使用(证据力)禁止之效力亦深达间接取得之证据上”[5]。这两位学者的说法均表明，非法证据的排除在英美与大陆的实践中都有一个非法证据“波及效”问题[6]，需要运用“毒树之果”理论排除非法证据及其派生证据。因而，我国非法证据的排除范围在囊括言词、实物、其它三方证据同时，更应延伸至“毒树之果”，以臻我国非法证据排除规则更趋系统化与规范化。

 

（三）排除例外

 

1、稀释和消除污染规则，即最初违法性的污染可以由被告或者第三方的独立行为所“清洗”，非法性与证据的因果关系被断开或者非法性被稀释，并因此具有证明能力。

 

2、独立来源规则，即案件的真实情况由独立来源获得，而非单纯利用非法证据为线索，则该证据具有可采性。

 

3、最终或必然发现规则，即控方有足够的证据证明非法取得的此项证据，最终或必然会通过合法手段取得，则此证据可以被采信。

 

三、构建我国非法证据排除规则体系

 

我国宪法、刑事诉讼法及相关司法解释均明文禁止非法收集证据，2010年7月1日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部制定的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下称“两院三部”《规定》）正式施行，标志着我国的非法证据排除规则进入实质性运作阶段。同时，通过“非法证据排除规则试点项目”大量试点工作的测试，总结了丰富的司法实践经验和可靠的理论支持，使得“两个规定”执行以来，总体运行态势良好。依法办案、保障人权的理念在司法人员的观念上得到进一步强化，办案的质量和效果进一步提高，公安机关、检察机关、审判机关的工作进一步规范。但是，由于新制度刚刚出台，在司法实践中还处于探索阶段，执行中难免存在缺陷与不足。中国政法大学诉讼法学研究院名誉院长陈光中说，“无论是成功的经验，还是有待解决的问题，甚至是一些教训，都需要及时总结。实务界在非法证据排除规则问题上，一定要解放思想、排除阻力，在最高人民法院，最高人民检察院的领导下，一定要做出样板案例来，通过案例来推动非法证据排除规则的贯彻实施与在立法上的进一步完善”。

 

（一）在立法上进一步完善非法证据排除中相关“实体性规则”，并建立严格的判例辅助制度，以期“非法证据”界定更加周延。

 

1、进一步完善非法证据排除规则中相关“实体性规则”的立法。其要旨和核心是以法律规定的形式明确非法证据的种类及其证明效果。（1）通过修订刑事诉讼法等程序性法律，将法定禁止取证的方式和禁止违法收集证据种类的范围由目前仅限于“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据”，扩大至包括“通过非法辨认、非法羁押[7]、非法剥夺辩护权等非法方法收集的言词证据”以及“通过非法搜查、非法扣押、非法侵入公民住宅、非法辨认、非法羁押和非法监听通讯、非法诱惑、陷阱侦查等非法手段取得的实物证据”。（2）将通过上述非法手段间接取得的派生证据（即“毒树之果”），包括言词证据和实物证据，均纳入可予以排除的非法证据之列。（3）对公安、司法人员以刑事诉讼法禁止的取证方式收集证据的法律后果作出明确的规定。

 

2、建立严格的判例辅助制度。非法证据排除规则是一项实践性很强的据以规范刑事证据资格的法律规则。由于不同个案中具体违法取证行为的性质不同，特别是具体取证行为在违法程度上所呈现出的微妙的多样性，以及条文形式的法律规则自身所具有的局限性和僵硬性，导致经立法完善后的非法证据排除规则依然难以完全消除其过于抽象而不具可操作性的弊端，以至难以完全适应准确界定“非法证据”这一刑事司法的实践性需求。因此，在我国现行非法证据排除规则基础之上及判例指导思想之下，建立严格的判例辅助制度，有助于更加准确和清晰地界定“非法证据”。通过最高人民法院公布排除非法证据的典型示范性案例，对司法实践中相关“非法证据”的取舍范围、取舍时通常应当考虑的因素以及对自白任意性的判断方法等加以正确的引导和规范，并适时地将已成熟的“实践性规则”上升为司法解释以至法律规则，从而有效地弥补条文形式的非法证据排除规则在实践中具体界定“非法证据”时存在的过于抽象、原则和不具可操作性等功能性缺陷。   

 

（二）在立法规制的基础之上，进一步完善相关配套制度，以切实保障非法证据排除规则的有效实施。

 

      1、完善讯问犯罪嫌疑人制度。①建立侦查机关与羁押机关分离制度，在刑事诉讼法中明确羁押人员的职责之一在于监督侦查人员的审讯活动，制约侦查人员的违法审讯行为，保障被羁押人免受侦查人员非法讯问和人身安全等合法权利；同时，明确规定羁押人员不得从事积极的侦查活动等等。②通过立法明确规定侦查人员讯问犯罪嫌疑人的地点和时间。讯问地点应限于看守所的审讯室内，不得在侦查机关及其它场所内进行讯问。讯问时间应限于8时至20时期间，不得夜间审讯和疲劳审讯等等。③取消现行《刑事诉讼法》第九十三条中“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，同时赋予其以沉默权。④以立法的形式尽可能细化地规定侦查案件时禁止使用的方法。⑤在侦查阶段引入律师在内的更多的人员参与其中，一方面监督侦查过程的合法性，另一方面促进办案效率。⑥建立讯问时全程录音或录像制度。⑦通过立法明确规定犯罪嫌疑人首次被押解进入看守所进行人身检查，特别是侦查人员讯问犯罪嫌疑人后由羁押人员及时对被讯问人的身体实行检查的制度。上述措施的实施能有效防止非法侦查、非法询问情况的发生，减少甚至避免如“二张叔侄”等冤假错案的发生，同时为非法证据排除规则的良性运行提供适宜的环境。

 

      2、完善律师辩护制度，保障被追诉人充分地行使辩护权。①将律师介入和提供法律帮助的时间前移至刑事立案后首次讯问犯罪嫌疑人之前。②赋予律师于侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的在场权。③保障律师会见权，并且明确规定“会面可以由执法官员监视，但不得监听”。④保障律师的阅卷权以及调查取证权。⑤取消对律师取证的诸多限制。

 

3、规范强制性侦查措施适用制度，限制强制措施“随意性”。由于强制性侦查措施特别是剥夺人身自由的强制性措施的适用直接涉及公民的基本权利，同时因现行刑事诉讼法对强制性措施适用的相关规定过于粗疏，导致实践中执法的随意性，并由此给部分侦查人员为片面追求破案率而违法取证留下了制度性空间。

 

4、建立和完善技术侦查制度，提高侦查技术。监听通讯、秘密拍照、秘密录音或录像等技术侦查手段是应对犯罪的有力武器，但因其适用公民的基本权利明显存在芥蒂与冲突。故此，应当适应刑事程序法治化的要求，在刑事诉讼法中对各种技术侦查手段适用的条件和程序作出明确的规定，以在授权侦查机关以依法抗制犯罪所必要的侦查手段和确认由此收集的相关证据在刑事诉讼中的许容性的同时，切实保证这些技术侦查手段适用的正当性。

 

    （三）革新观念，在公安、司法人员以及民众中树立保障人权和依正当程控犯罪的执法理念及法治观念，从而使文本形式的法律规范真正内化为执法主体及民众的理性观念和自觉行为。

 

    1、保障人权是国家行使惩罚权乃至实行法治的终极目的。人权保障是法治国家的现代标志[8]。而司法实践中部分执法人员采取刑讯逼供等侵犯公民基本权利的违法手段收集证据的行为有悖于“保障公民权利的有效行使”这一刑事诉讼的终极目。由于“目的不能使手段正当化”，因此，即使在执法者出于破案甚或控制犯罪的高尚动机及民众的“报应”舆论压力之下下，亦不能由此证明其所采取的违反法定程序的取证行为的正当性[9]。

 

    2、正当程序是实现人权保障这一刑事诉讼目的的必要手段和重要途径。通过正当对待“适格人”的参与权以确保程序运作过程的“中立”、“公开”、“及时”，从而在运用证据证明案件事实以求公正实体结果的同时努力实现并彰显刑事程序自身所具有的保障人权、公平、公正等重要的独立价值。

 

      非法证据排除规则的确立，不是单纯立法层面的规制，而应当是从观念、立法、执法等线性层面的配套完善，是一个系统性工程。只有架构系统的非法排除规则，才能在人权保证与程序正当中找到“黄金分割点”，才能更好的实现司法正义。中国司法的权威与荣耀，不应以“庞大”和“众多”而出众，而应以法治与文明而闻名。

 

 

 

【参考文献】

 

[1]张智辉：《刑事非法证据排除规则研究》[M]，北京大学出版社，2006年版；

 

[2]杨宇冠：《非法证据排除规则研究》[M]，中国人民公安大学出版社，2002年版；

 

[3]李纲：关于我国构建非法证据排除规则的调查研究[J]，黑龙江省政法管理干部学院学报，2007年第4期；

 

[4]〔日〕谷口安平：《程序公正》，载《程序、正义与现代化—外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版；

 

[5]〔日〕松刚义正（着）张知本（译）：《民事证据论》[M],中国政法大学出版社，2002年版；

 

[6]〔斯洛文尼亚〕卜思天•儒佩基奇(着)王铮、降华玮（译）：从刑事诉讼法治透视反对自证有罪原则[J]，载于《比较法研究》1999年第2期；

 

[7]陈瑞华：从“证据学”走向“证据法学”[J]．法商研究，2006年第3期；

 

[8]陈瑞华：中国刑事证据规则之初步研究[G]．证据学论坛（四），北京：中国检察出版社，2002年第179期；

 

[9]赵永红：刑事程序性裁判研究[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2005年第50—76期；

 

[10]卞建林、刘玫：《外国刑事诉讼法》，人民法院出版社[M]，中国社会科学出版社，2002年版。

 

 

 

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[1]何家弘：《毒树之果—美国刑事司法随笔》，北京：中国人民公安大学出版社1996年第2版。

 

[2]作者不详，《非法证据排除规则运用实证研究》，载http://www.zh09.com/Article/flws/200701/195429_2.html，2009年9月26日访问。

 

[3]童之伟：《从若干起冤案看人身自由的宪法保护》，载于《现代法学》200X年第5期，第167页。

 

[4] [日]田口守一著：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社，第245页。

 

[5] [德]克劳思·罗科信着：《刑事诉讼法》(第24版)，吴丽琪译，法律出版社2003年出版，第223页。

 

[6]张斌：《我国非法证据排除规则运用的十大技术难题——兼评<关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定>》，载www.lawtime.cn，2013年5月22日访问。

 

[7] “如果审讯机会的获得没有遵循法律程序，那么从嫌疑人处获得的供述将被禁止使用，而不管它在其它方面的自愿性。”〔美〕费雷德。英博着，何家弘等译：《审讯与供述》，群众出版社1992年版，第322页。

 

[8] “法治国家的重要特征之一是对个人权利和自由的现实保证。人权是法治国家的精髓，也是社会整体发展的重要因素之一。”〔俄〕拉扎列夫主编，王哲等译：《法与国家的一般理论》，法律出版社1999年版，第349页。

 

[9]正因为此，联合国于1979年通过的《执法人员行为守则》明确规定：“执法人员在执行职务时，应尊重并保护人的尊严，并且维护每个人的人权。”